Anja Eleveld, onderzokster en wetenschappelijk medewerkster aan de Vrije Universiteit, heeft een artikel geschreven over de uitzendconstructie van het bedrijf Flextensie. Het is wellicht mogelijk dat de werkloze die via Flextensie werkt met succes voor de rechter een beroep kan doen op het uitgangspunt, dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met alle daarbij behorende rechten. Hieronder volgt het artikel.
Flexibel
met Flextensie: goedkoper kunnen we het niet maken
De
afgelopen weken heeft een aantal landelijke dagbladen uitgebreid
aandacht besteed aan de werkwijze van het bedrijf Flextensie (Trouw
29 december, NRC 20 januari en Volkskrant 25 januari). Vandaag (25
januari) wordt naar aanleiding van Kamervragen hierover gedebatteerd
in de Tweede Kamer.
Waar
gaat het over? Flextensie is een bedrijf dat bijstandsgerechtigden
uitleent aan reguliere werkgevers waar zij met behoud van de
Participatiewet-uitkering en een bonus van €2,- per uur
werkzaamheden verrichten. De inleenbedrijven betalen een vergoeding
voor de uitgevoerde werkzaamheden. Deze vergoeding wordt
vervolgens verdeeld tussen Flextensie en de gemeente. Flextensie,
deelnemende gemeenten en enige door de dagbladen geïnterviewde
bijstandsgerechtigden benadrukken dat hiermee een opstapje naar
regulier werk wordt gecreëerd. Tegenstanders menen dat
bedrijven door deze werkwijze op een wel hele goedkope manier aan
werknemers komen. Er zou sprake zijn van verdringing en
‘dwangarbeid’.
Als
arbeidsrechtjurist vraag ik me af of en onder welke omstandigheden
bijstandsgerechtigden die door Flextensie te werk worden gesteld,
feitelijk werken op een arbeidsovereenkomst c.q. uitzendovereenkomst.
Indien hiervan sprake zou zijn, dan maken deze bijstandsgerechtigden
mogelijk aanspraak op het minimumloon en andere arbeidsrechtelijke
bescherming.
Doel
en uitvoering van de overeenkomst
Om
te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst is, moeten we
niet alleen kijken naar hetgeen de partijen bij het sluiten van de
overeenkomst zijn overeengekomen, maar ook hoe hieraan uitvoering is
gegeven. Zo luidt althans de standaardregel die is voortgekomen uit
de rechtspraak. Toegepast op de Flextensie werkwijze kan gesteld
worden dat niet alleen van belang is wat in een gemeentelijk besluit
en/of een re-integratieovereenkomst is opgenomen ten aanzien
van de re-integratieverplichting van een specifieke
bijstandsgerechtigde, maar ook hoe aan dit besluit of aan deze
re-integratieovereenkomst uitvoering wordt gegeven. Daarbij moet
worden nagegaan of voldaan is aan alle elementen die we terugvinden
in de definitie van de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 van het
Burgerlijk Wetboek (BW), namelijk loon, arbeid en gezag. Bovendien,
zo volgt uit de rechtspraak, moet daarbij acht geslagen worden op
alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. In dit
blog zal ik aan de hand van een bespreking van deze elementen in het
kader van de Flextensie werkwijze betogen dat het niet is uitgesloten
dat een arbeidsovereenkomst/uitzendovereenkomst met de kandidaat
(bijstandsgerechtigde) is ontstaan nadat deze werkzaamheden is gaan
verrichten bij een inlenend bedrijf (reguliere werkgever).
Het
eerste element van de arbeidsovereenkomst dat ik hier wil bespreken
is ‘loon’. Dit wordt ook wel gedefinieerd als de vergoeding die
de werkgever aan de werknemer is verschuldigd ter zake van de
bedongen arbeid. In de rechtspraak is de vraag aan de orde geweest of
een bijstandsuitkering opgevat kan worden als loon. Tot nu toe is
deze vraag ontkennend beantwoord: de verplichte deelname aan
arbeidsactiviteiten in het kader van een Participatiewet uitkering
dient te worden opgevat als een voorwaarde
voor
het verkrijgen van een uitkering, in plaats van een onmiddellijke
tegenprestatie
voor de verrichte werkzaamheden.
Een
relevante omstandigheid met betrekking tot de werkwijze van
Flextensie is evenwel dat aan de bijstandsgerechtigde een vergoeding
van €2,- per uur wordt betaald voor de verrichte werkzaamheden. De
hoogste rechterlijke instantie in het civiele recht (Hoge Raad)
heeft geoordeeld dat ook in het geval de beloning voor de verrichte
werkzaamheden zeer laag is (bijvoorbeeld € 0,8 0 per uur), dit niet
uitsluit dat hiermee is voldaan aan het element ‘loon’. Met
andere woorden, een beloning van € 2,- per uur staat op zich zelf
niet in de weg aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst.
Flextensie noemt de vergoeding van € 2,- per uur een ‘premie voor
arbeidsinschakeling’ (zie NRC 20 januari). Hiermee lijkt Flextensie
te willen aansluiten bij de benaming die artikel 10a van
de Participatiewet geeft aan het bedrag dat wordt uitgekeerd
ter bevordering van arbeidsinschakeling van bijstandsgerechtigden die
werken op een een participatieplaats. Het feit dat een private
partij een specifieke naam geeft aan de vergoeding sluit echter niet
uit dat deze als tegenprestatie voor de door bijstandsgerechtigde
verrichte werkzaamheden - en daarmee als loon - moet worden
aangemerkt. De omstandigheden van het geval zullen hierbij leidend
zijn.
Arbeid
Een
andere vraag is of de bijstandsgerechtigde die activiteiten
verricht in het kader van zijn/haar re-integratie ‘arbeid’
verricht in de zin van art. 7:610 BW, zeker nu deze activiteiten ook
een leerelement bevatten. Een vergelijkbare vraag is in de
rechtspraak aan de orde geweest met betrekking tot
de activiteiten die worden uitgevoerd in het kader van een
stageovereenkomst. De rechter oordeelde in deze zaken dat niet
snel sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst indien de door de
stagiaire verrichte activiteiten vooral gericht zijn op het
uitbreiden van de eigen kennis en ervaring.
De
hoogste rechter op het terrein van het socialezekerheidsrecht
(Centrale Raad van Beroep) heeft in de afgelopen jaren verscheidende
malen geoordeeld dat, ook in situaties waar partijen formeel een
arbeidsovereenkomst hebben gesloten ter re-integratie van de
voormalige bijstandsgerechtigde, niet was voldaan aan de
wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst nu het element
‘arbeid’ ontbrak. De afgesproken ‘werkzaamheden’ bestonden in
deze zaken uit sollicitatietrainingen en het zoeken naar vacatures,
of uit arbeidswerkzaamheden die gericht waren op het gewend raken aan
een normaal arbeidsritme en het omgaan en samenwerken met collega’s.
De rechter achtte echter wel een arbeidsovereenkomst aanwezig, indien
aan deze (re-integratie) werkzaamheden economische waarde
toekwamen en ze niet waren gericht op het vergroten van kennis en het
opdoen van werkervaring.
De
Centrale Raad van Beroep heeft recent uitspraak gedaan in twee zaken
waar een (voormalige) bijstandsgerechtigde een overeenkomst had
gesloten met een re-integratiebedrijf dat door de gemeente was
ingeschakeld om hem/haar te detacheren bij een reguliere werkgever.
In de overeenkomst was vermeld dat het ging om een
arbeidsovereenkomst. De Raad oordeelde dat, zolang betrokkene niet is
uitgeleend aan een werkgever er geen ‘arbeidsovereenkomst
(uitzendovereenkomst)’ tussen de betrokkene en het uitlenende
reïntegratiebedrijf tot stand is gekomen. Pas op het moment dat
betrokkene daadwerkelijk wordt uitgeleend aan een werkgever
alwaar h/zij (productieve) arbeid gaat verrichten, komt een
'arbeidsovereenkomst (uitzendovereenkomst)' tot stand. Deze zaken
laten zien dat onder omstandigheden de overeenkomst tussen een
bijstandsgerechtigde en Flextensie aangemerkt zou kunnen worden als
een uitzendovereenkomst, op voorwaarde dat de bijstandsgerechtigde
daadwerkelijk
wordt uitgeleend aan een reguliere werkgever waar h/zij arbeid
verricht dat van economische waarde is.
Een
belangrijk verschil tussen laatstgenoemde zaken en de Flextensie
werkwijze is evenwel dat partijen de overeenkomst een
‘arbeidsovereenkomst’ hadden genoemd en dat betrokkenen
dienovereenkomstig het minimumloon verdienden. Maar hoe zou de
rechter oordelen indien de overeenkomst niet was voorzien van het
etiket ‘arbeidsovereenkomst’, en evenmin het minimumloon was
uitbetaald? Om deze vraag te beantwoorden is wederom de rechtspraak
met betrekking tot leerstages relevant. Zoals eerder vermeld wijkt
een stageovereenkomst af van een arbeidsovereenkomst in de zin dat in
een arbeidsovereenkomst het leerelement voorop staat. De scheidslijn
tussen een stage en een arbeidsovereenkomst is echter niet altijd
goed te trekken. Belangrijke factoren zijn bijvoorbeeld de mate
waarin de onderwijsinstelling zeggenschap heeft over de activiteiten
die de leerling bij het bedrijf verricht en de mate waarin de
activiteiten voor de partijen profijtelijk zijn. Ik kom hier aan het
eind van deze blog op terug.
Gezag
Tot
slot het element ‘gezag’. In het arbeidsrecht wordt een
gezagsrelatie aanwezig geacht wanneer de ene partij het recht heeft
om bindende instructies te geven aan de andere partij. In
uitzendrelaties wordt vaak onderscheid gemaakt tussen de
feitelijke gezagsverhouding (tussen de werknemer en het inlenende
bedrijf ) en de contractuele gezagsverhouding (tussen de werknemer en
de uitzendorganisatie). Bij de werkwijze van Flextensie is het niet
op voorhand duidelijk hoe het zit met die gezagsverhouding. Van
belang is bijvoorbeeld, of en hoe de gemeente invloed kan uitoefenen
op de aard van de werkzaamheden van de bijstandsgerechtigde en de
wijze waarop h/zij deze de werkzaamheden uitvoert.
Omstandigheden
van het geval
Uit
het voorgaande blijkt dat niet eenvoudig kan worden vastgesteld of
bijstandsgerechtigden die door Flextensie worden uitgezonden om
arbeid te verrichten bij een reguliere werkgever deze arbeid
verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst/uitzendovereenkomst.
Het is mijns inziens met name niet helder of voldaan wordt aan de
elementen ‘arbeid’ en ‘gezag’. Om hierover meer duidelijkheid
te krijgen, dient kortgezegd gelet te worden op het volgende:
-
Wat
staat centraal bij het verrichten van de werkzaamheden: het leren of
het leveren van productie?
-
Wat
is de zeggenschap van de gemeente en/of het door de gemeente
ingeschakelde re-integratiebedrijf over het leerproces van de
bijstandsgerechtigde?
Een
gedeeltelijke antwoord op deze kernvragen kunnen we vinden in de
algemene inleenbepalingen en de leveringsvoorwaarden van Flextensie
(zie www.flextensie.nl),
daarnaast heb ik via een Wob procedure inzage gekregen in een
overeenkomst die is gesloten tussen Flextensie en een gemeente.
Gezien
de inhoud van deze documenten is het naar mijn mening niet
uitgesloten dat sprake is van een uitzendovereenkomst of
arbeidsovereenkomst.
In de overeenkomst tussen Flextensie en de gemeente wordt
bijvoorbeeld geen aandacht besteed aan leeraspecten. Het verdienmodel
en het leveren van productie staat centraal. Zo wordt de ‘bediening
van flexmarkten’ als doel geformuleerd en spreken partijen over de
facturering van de ‘fee’ op een wijze dat is gerelateerd aan het
wettelijk minimum loon en de loonwaarde van de kandidaat. Het
leerelement staat wel centraal in artikel 1 van de algemene
inleenbepalingen. Dit artikel stelt dat de inzet van de kandidaat
plaats vindt in het kader van zijn re-integratie en dat de
opdrachtgever de kandidaat daartoe stimuleert bij het ontwikkelen van
zijn vaardigheden en werkervaring. Maar hier blijft het bij. De
overige bepalingen wijzen op de feitelijke gezagsrelatie (lijkt te
liggen bij de inlener ofwel reguliere werkgever) en de contractuele
gezagsrelatie (lijkt te liggen bij Flextensie). De door Flextensie
gehanteerde leveringsvoorwaarden zijn bovendien in grote lijnen
gelijk aan de leveringsvoorwaarden die gehanteerd worden door de
grootste brancheverenigingen voor uitzendbureaus, de ABU en de NBBU.
Ten
aanzien van de leveringsvoorwaarden van Flextensie springen verder
twee bepalingen in het oog. In de eerste plaats verplicht artikel 8 d
de inlener tot betaling van een vergoeding aan Flextensie indien hij
een arbeidsovereenkomst met de kandidaat (bijstandsgerechtigde) wenst
aan te gaan. Een dergelijke verplichting lijkt me eerder belemmerend
dan bevorderend voor de re-integratie van bijstandsgerechtigden naar
regulier werk. Op grond van een tweede (nogal merkwaardige) bepaling
uit de leveringsvoorwaarden (artikel 6 d) eindigt elke opdracht van
rechtswege op het tijdstip ‘dat Flextensie Nederland de
arbeidskracht hun arbeidsovereenkomst met Flextensie Nederland
opzeggen’. Afgezien van de vraag of deze zin grammaticaal gezien
juist is, lijkt Flextensie de bijstandsgerechtigde een
‘arbeidskracht’ te noemen die met Flextensie een
arbeidsovereenkomst
is aangegaan.
Echter
voor een definitieve beoordeling van de vraag of een
arbeidovereenkomst/uitzendovereenkomst is ontstaan dient, zoals uit
de rechtspraak blijkt, acht te geslagen te worden op 'alle
omstandigheden van het geval'. Geïnspireerd door het Logidex arrest
waar de vraag aan de orde was of het bemiddelingsbureau Logidex
dat leerlingen van een mbo opleiding plaatst bij stage werkgevers,
een uitzendovereenkomst was aangegaan met de leerlingen, dienen de
volgende omstandigheden meegewogen te worden:
-
Wat
is precies afgesproken tussen de partijen (gemeente,
Flextensie, inlener en bijstandsgerechtigde)? Hier dient met name
gelet te worden op hetgeen is afgesproken met betrekking tot het
doel van re-integratie van de bijstandsgerechtigde.
-
In
hoeverre controleert de gemeente of deze afspraken worden nagekomen?
-
In
welke mate is het verrichten van de werkzaamheden in het belang voor
de re-integratie naar regulier werk voor deze bijstandsgerechtigde,
gezien zijn/haar werkervaring, opleiding, leeftijd en het voltooien
van eerdere re-integratietrajecten.
-
Wie
heeft het initiatief genomen tot aanmelding bij Flextensie?
-
Hoe
is de plaatsing van de bijstandsgerechtigde bij het inlenende
bedrijf tot stand gekomen?
-
Waar
ligt de instructiebevoegdheid ten aanzien van de kandidaat
(waaronder de duur van de plaatsing en in hoeverre is de duur van de
plaatsing gerelateerd aan de leerdoelen)?
-
Worden
kandidaten geplaatst op verzoek van bedrijven of worden bedrijven
gezocht die bij de kandidaten passen?
-
Kan
de gemeente de plaatsing van de bijstandsgerechtigde bij het bedrijf
eenzijdig beëindigen?
Het
laatste woord hierover is aan de rechter. Mocht de rechter - indien
hierover zou worden geprocedeerd - oordelen dat sprake is
van een uitzendovereenkomst tussen de bijstandsgerechtigde en
Flextensie, dan dient Flextensie de bepalingen uit titel 10 van boek
7 van het Burgerlijk Wetboek (de arbeidsovereenkomst) en de algemeen
verbindend verklaarde Cao voor Uitzendkrachten (2012-2017) na te
komen. Betekent dit dat een effectief opstapje voor
bijstandsgerechtigden naar regulier werk om zeep wordt geholpen?
Dat hoeft niet het geval te zijn. Opdrachtgevers zijn kennelijk
bereid een vergoeding te betalen voor deze werknemers, afhankelijk
van de loonwaarde van de betreffende werknemer. De Participatiewet
biedt vervolgens de gemeente de mogelijkheid om een lage loonwaarde
aan te vullen met loonkostensubsidie en door middel van een no-risk
polis te voorkomen dat de werkgever financieel risico loopt bij
ziekte van de werknemer. Dit neemt niet weg dat de kosten voor de
werkgever waarschijnlijk hoger zullen uitvallen, nu voor deze
werknemers loonbelasting en premies sociale zekerheid moet worden
opgehoest. Daar staat tegenover dat met deze constructie (voormalig)
bijstandsgerechtigden in ieder geval verzekerd zijn van
arbeidsrechtelijke
bescherming waar
ze recht op hebben.
n.b.
een meer uitgebreide versie van dit blog onderbouwd met rechtspraak
en Kamerstukken zal worden gepubliceerd in een juridisch tijdschrift.
Ik zal u via dit blog daarvan op de hoogte houden.
